전출과 근로자파견은 어떤 기준으로 판단하지

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경영정보 ㅣ 인사노무 전출과 근로자파견은 어떤 기준으로 판단하지 반복·계속성, 영업성, 원고용주 사업목적, 근로계약 목적 등 고려

기사입력2023-12-26 12:07

이종호 객원 기자 (cplahaha@naver.com) ㅣ다른기사보기

노무법인 ‘원’ 이종호 노무사

전출과 근로자파견의 구별기준에 대한 판례(대법원 2022. 7.14. 선고 2019다299393 판결 참조)가 나와 시선이 집중된 바 있다. 근로자와 근로관계를 체결한 기업이 외부기업에 해당 인력을 투입하는 행위가 ‘파견근로자 보호 등에 관한 법률’(이하 파견법)상 근로자파견사업을 행하는 파견사업주의 근로자파견 행위에 해당하는지에 대한 판단기준이다.

근로자가 당초 근로계약을 체결한 소속기업이 아닌 다른 기업에서 근로를 제공한다는 점에서 외형상 유사성을 갖는 전출과 근로자파견의 구별이 어려워 전출로 판단했던 법률관계가 사후적으로 파견이라고 인정됨에 따라 발생하는 문제가 많았는데, 위 판례가 양자의 구별기준을 제시해 이러한 부분이 어느 정도 해소됐다.

여기서 문제는 사후적으로 근로자파견으로 인정되면 필연적으로 파견법이 정하는 적법파견의 요건(▲파견 대상 업무에 해당할 것, ▲허가를 받은 파견사업주로부터 근로자파견을 받을 것, ▲파견 기간을 지킬 것)을 충족하지 못하게 됨에 따라 발생하는 벌칙 및 의무 부과 등이다. 구체적으로 근로자를 사용한 사업주가 해당 파견근로자를 직접 고용할 의무가 부과되는 것 등이 있다.

이러한 점에서 전출과 근로자파견을 명확히 구별할 수 있는 기준이 필요하다.

전출과 근로자파견은 근로자가 당초 근로계약을 체결한 소속기업이 아닌 다른 기업에서 근로를 제공한다는 점에서 외형상 유사성을 갖기에 구별이 어렵다. <이미지=이미지투데이>

우선 개념부터 살펴보면, 전출은 근로자가 원래 소속한 기업에 재적하면서 다른 기업의 지휘·감독을 받아 근로를 제공하게 되는 법률관계다. 근로자파견은 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것’을 말한다.

그럼 양자는 구체적으로 어떤 기준으로 구별할까?

판례가 제시하는 구체적인 내용을 보면, 파견법 제6조의2 제1항에 따른 직접고용의무는 근로자파견사업을 하는 파견사업주, 즉 근로자파견을 업으로 하는 자가 주체가 되어 행하는 근로자파견의 경우에 적용되는 것임을 전제하면서, ‘근로자파견을 업으로 하는 자’는 반복 계속하여 영업으로 근로자파견행위를 하는 자라고 정의한다. 그에 해당하는지는 근로자파견 행위의 반복·계속성, 영업성 등의 유무와 원고용주의 사업 목적과 근로계약 체결의 목적, 근로자파견의 목적과 규모, 횟수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려해 사회통념에 따라 판단해야 하며, 위와 같은 반복·계속성과 영업성은 특별한 사정이 없는 한 근로자파견 행위를 한 자, 즉 원고용주를 기준으로 한다.

위 구별기준만으로 전출·근로자파견과 관련한 분쟁이 완전히 사라지지는 않을 것이다. 다만, 어떠한 기업이 소속 근로자를 외부기업에서 근무하도록 하는 경우 참고할 가이드라인이 생겼다는 점에서 관련 분쟁의 감소와 해결에 큰 도움이 될 것이라 기대한다. (중기이코노미 객원=노무법인 원 이종호 노무사)