탈퇴한 동업자, 탈퇴 전 생긴 채무에 대한 책임은

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경영정보 ㅣ 정책법률 탈퇴한 동업자, 탈퇴 전 생긴 채무에 대한 책임은 동업자의 비자발적·자발적 탈퇴와 탈퇴시 계산 및 채무 책임 체크

기사입력2025-07-10 12:02

이정진 객원 기자 (yjjlaw@naver.com) ㅣ다른기사보기

법무법인 지유(서울) 이정진 대표변호사

동업과 관련해, 지난 회에 이어 동업계약서의 필요적 기재사항 중 탈퇴, 동업자의 추가, 지위 양도에 대해 알아보도록 하겠습니다.

◇동업자의 비자발적 탈퇴=동업관계에서의 탈퇴는 비자발적 탈퇴(민법 제717조)와 자발적 탈퇴가 있습니다.

비자발적 탈퇴사유로는 사망, 파산, 금치산, 제명 등이 있으며, 사망시 상속인이 동업자 지위 승계한다는 특약도 유효하다고 봅니다(대법원 86다카2951 결정). 또 파산한 동업자의 탈퇴금지 특약은 원칙적으로 무효이나, 공동사업 계속을 위해 잔류함이 파산 동업자의 채권자들에게 불리하지 않아 파산채권자들의 동의를 얻은 경우 유효하다고 판시한 경우도 있습니다(대법원 2003다26020 판결). 또한, 금치산 선고가 제3자에게는 영향이 없다고 보아 동업계약에서 금치산 선고를 받아도 탈퇴하지 않는다는 특약을 두는 것은 상관없다고 봄이 학설의 입장입니다.

한편, 동업계약에서 제명사유를 정할 수 있으며, 정하지 않은 경우 정당한 사유가 있는 때에 한해 다른 동업자 전원의 동의로써 제명할 수 있으나, 제명결정은 제명된 동업자에게 통지하지 아니하면 그 동업자에게 대항할 수 없습니다(민법 제718조). 여기서 정당한 사유라 함은 출자의무 기타 의무의 불이행이나, 동업체 업무 집행에 있어 부정행위 등으로 계속 동업자로 둘 경우 업무의 원활한 운영이 방해되는 사유라고 보고 있습니다.

◇동업자의 자발적 탈퇴=동업자의 자발적 탈퇴는 다른 동업자 전원에 대해 탈퇴 의사표시를 해야 하나, 동업계약에서 탈퇴의사표시 방식을 따로 정할 수 있다고 보고 있지만(대법원 96다16896 판결), 아예 탈퇴를 금지하는 특약은 무효로 보아 규정할 수 없다고 보고 있습니다.

한편, 동업의 존속기간을 정하고 있는 경우 동업계약에 특약이 없더라도 그 기간에는 탈퇴하지 못하는 것이 원칙이나, 동업계약에서 탈퇴사유를 규정할 수 있으며, 규정이 없는 경우에도 부득이한 사유가 있으면 탈퇴가 가능하며(민법 제716조 제2항), 타 동업자 전원 동의가 있는 경우도 가능하다고 보고 있습니다.

동업의 존속기간을 정하지 않거나 종신토록 존속하는 것으로 정한 경우 언제든 탈퇴할 수 있지만, 부득이한 사유없이 동업체에 불리한 시기에 탈퇴하지 못하며, 탈퇴한 경우 그 효력이 발생하지 않는다고 보고 있습니다.

참고로, 판례는 2인 동업체에 있어서 한 사람의 탈퇴를 인정하며(대법원 86다카 2484 결정), 이 경우 해산과 청산이 뒤따르지 않고 동업체 재산은 남은 동업자의 단독소유가 되며, 탈퇴자와 남은 자 사이에 탈퇴로 인한 계산문제만이 남는다고 하고 있으며(대법원 98다54458 판결), 동업체에 대한 채권자는 잔존 동업자에게 동업체 채무 전부의 이행을 청구할 수 있다고 보고 있습니다(대법원 99다1284 판결).

◇탈퇴시 계산 및 채무에 대한 책임=탈퇴시 동업체는 탈퇴한 동업자에게 탈퇴 당시의 재산상태에서 출자 종류를 불문하고 동업계약에서 정한 손익분배비율 기준으로 계산해야 하나, 손익분배비율을 정하지 않은 경우에는 출자가액에 비례해 금전으로 계산할 수 있고(대법원 2008다41529 판결), 탈퇴당시 완결되지 않은 사항은 완결 후 계산할 수 있습니다(민법 제719조).

탈퇴 당시 재산상태는 영업권의 가치를 포함하는 영업가격으로 평가해야 하고(대법원 96다44839 판결), 비상장법인의 주식가치 평가방법이 준용 가능하다는 것이 판례입니다(대법원 2011다67699 판결). 한편, 탈퇴한 동업자는 탈퇴 후 동업체 채무에 대하여는 책임이 없으나, 탈퇴 전 생긴 동업체 채무에 대해서는 개인적 책임을 지게 됩니다.

◇동업자의 추가 가입=동업계약에서 동업자 전원의 동의에 의한 동업자의 추가 가입을 규정할 수 있으며, 새로 가입한 자와 동업자 전원 간의 가입계약을 체결하면서 계약에서 정한 출자의무를 부담하고 가입 당시 동업체 재산의 합유지분을 취득하며, 학설은 가입 전 동업체의 채무에 대해서도 책임을 지게 된다고 보고 있습니다.

◇동업자 지위의 양도=동업계약에서 동업자 지위의 양도를 규정할 수 있으며, 규정이 없더라도 동업자 전원의 동의가 있을 경우 동업자 지위를 양도할 수 있다고 해석되고 있습니다. (중기이코노미 객원=법무법인 지유(서울) 이정진 대표변호사)